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论网络侵权刑事免责的衍生与发展
作者:大邑县人民法院 -- 时间:2019-04-04 分享给好友:

 论网络侵权刑事免责的衍生与发展

 

张秀萍  王建华

 

目前,我国互联网呈现出史无前例的发展速度与欣欣向荣的蓬勃局面。互联网极大地丰富与改变了社会生活,带给了人们无穷无尽的便利与实惠。不过,网络侵权也随影而至,由此产生的网络交易秩序维护、网络利益平衡、网络安全保障等问题日益突出。所有网络参与者、受益者、围观者围绕各自权益与诉求展开了疯狂地角逐。面对严峻地网络侵权形势,网络侵权责任追究之呼声与免责[①]之抗辩此起彼伏、不绝于耳。该不该免责,如何免责,已成为刑事审判新的困惑。

一、刑事免责衍生与发展概况

(一)法律衍生品

众所周知,所有事物都不是一成不变的,都会随着主观条件的变化而变化,形成新的形态、新的机制、新的体系以及新的物种。在这一普遍规律作用下,无论我国法律,还是世界法律概莫能外。

谈及刑事免责的衍生与发展,不得不先行提“法律衍生品”这个概念。截至当前,学术界尚无法律衍生品这一术语,笔者在深受金融学中“金融衍生品”理论启发之后,并在借鉴“金融产品”与“金融衍生品”理论的基础之上,提出了“法律衍生品”的术语设想。它涵盖了图1所示的民事、行政、刑事三大实体法领域和程序法一大脉落。其中,刑事法律衍生品以是否免责为依据,还可进一步划分为追责性和免责性刑事法律衍生品。

(二)刑事免责性法律衍生品

为深入研究刑事免责机制,笔者在对所有刑事免责的原则、事由进行收集、归纳、整理、对比、分析以及自我辩论后,根据刑事免责责规则的新颖程度、从属关系、使用频率将所有刑事免责的规则再细分为常规性、衍生性刑事免责规则[②]两大类别。

刑事免责性法律衍生品是一个集合概念,包含多种衍生性规则,主要有避风港原则、红旗原则、专利用尽制度、填充原则、压实原则[③]、单笔计算举证免责规则、分段计算举证免责规则等,它们与网络侵权大多存在这样或那样的某种联系,集中体现在侵犯知识产权领域,但不全是(见表1)。

1:法律衍生品的具体形态及相关情况

序号

法律衍生品类型

主要应用领域

具体门类

所涉案由

与网络

侵权

关联

程度

有无双生、对抗现象

1.    

避风港原则

民事或刑事

知识产权(含侵犯著作权、相邻权、商标权、商号权、原产地名称权)

主要为著作权权属、侵权纠纷(民事),侵犯著作权罪、侵犯注册商标权罪等(刑事)

密切相关

有,与红旗原则相对应

2.    

红旗原则

民事或刑事

知识产权(含侵犯著作权、相邻权、商标权、商号权、原产地名称权)

主要为著作权权属、侵权纠纷(民事),侵犯著作权罪、侵犯注册商标权罪等

密切相关

有,与避风港原则相对应

3.    

专利用尽制度

民事或刑事

专利权

专利权权属、侵权纠纷(民事),侵犯专利权罪

 

密切相关

4.    

填充原则

刑事

传播、贩卖淫秽物品

传播淫秽物品牟利罪

密切相关

有,与压实原则相对应

5.    

压实原则

刑事

传播、贩卖淫秽物品

传播淫秽物品牟利罪

密切相关

有,与填充原则相对应

6.    

单笔计算举证免责规则

民事

 

 

买卖、借贷、租赁、建设工程价款结算

买卖合同纠纷、借贷合同纠纷、租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷

可与网络发生关联

7.    

分段计算举证免责规则

民事

 

 

买卖、借贷、租赁、建设工程价款结算

买卖合同纠纷、借贷合同纠纷、租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷

可与网络发生关联

 

不过,本文重点在于对网络侵权刑事免责的衍生与发展的规律性趋势性问题的探讨及刑事免责法律体系的完善,而非对避风港原则和红旗原则等法律衍生品规则本身的研究。

二、衍生性刑事免责规则

(一)常规性刑事免责规则

我国《刑法》以打击违法犯罪,保障人民生命财产安全,维护社会稳定有序为首要任务及根本目标,中国特色社会主义刑法体系业已建立,关于罪名、刑罚种类、量刑幅度、刑罚执行、权利救济、司法监督的规定都十分详尽。但是,对于“刑事免责”的规定较为零散,缺乏系统性规制与理论研究。笔者根据自己不成熟的看法,将常规性刑事免责规则作了如下细分:

1.程序性免责。主要有:一是犯罪已过追诉时效期限,不再追究刑事责任。二是自诉案件未起诉或者起诉以后又自愿撤诉的,司法机关不得主动追究刑事责任。

2.事实性免责。主要有:一是特殊主体免责。包括犯罪人死亡、无刑事行为能力人。二是特赦令免除刑罚。三是正当防卫免责。四是紧急避险免责。

3.情节性免责。情节性免责比较庞杂,概括起来有情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的,坦白,自首,立功,从轻或减轻处罚等。

(二)衍生性刑事免责规则具体形态

前文已述及避风港原则、红旗原则、专利用尽原则、填充原则、压实原则、单笔计算举证规则、分段计算举证规则等衍生性刑事免责规则。因篇幅限制,下文仅选取避风港原则、红旗原则、专利用尽原则进行论述。

1.避风港原则概述

1)概念。对于避风港原则,学理通说认为发生著作权侵权行为之际,网络服务提供者在接到权利人的通知后,及时断开与被侵权作品、表演、录音录像制品的链接服务的,及时中止提供搜索及链接服务的,则网络服务提供者对案涉著作权侵犯不承担赔偿责任。

2)由来。美国《数字千年版权法案》最早提出了避风港原则,该法案于1998年颁布施行,个别学者将其译为《千禧年数字版权法》(简称DMCA法案)。避风港原则一经提出便在世界范围内产生了重大影响。该原则设计初衷主要是基于促进互联网行业整体发展、协同推进的战略思维与全局考虑,从而适当减轻或免除网络服务提供者在网络传播过程中的部分或全部责任,呼吁积极营造一种宽容开放、有限责任承担的网络环境法治氛围。该原则操作流程为“通知+移除”,即面对网络侵权,网络服务提供者无力对他人上传作品先行审查,也不知道且不应该知道侵权事实的发生与存在。这种情况下,经著作权人通知,网络服务提供者应及时对侵权内容进行移除,即“通知+移除”。及时移除则可免除网络服务提供者的责任,否则就要承担相应责任。避风港原则的适用降低了网络空间提供商、搜索链接商等互联网企业在网络传播中的侵权责任风险。

2.红旗原则概述

红旗原则是避风港原则的例外适用,确切地说是避风港原则的阻却机制。学界将红旗原则普遍界定为:如果网络服务商对于像红旗一样飘扬的非常明显的侵权事,装做没看见,或以不知道侵权的理由来推脱责任的话,即使权利人没有发出过断开或移除链接的通知,也应该认定网络服务商知道第三方侵权的事实,并应承担相应责任。红旗原则要求网络服务商对于十分明显的侵权行为不得故意默许或纵容,应当及时肩负起监测、断开、中停、删除、排除等责任与义务。

谈及红旗原则,势必又要回到1998年美国版权法修正案上来,修正案考虑到了红旗原则的滥用对权利人利益的破坏以及整个网络格局的利益冲击。我国《信息网络传播权保护条例》也参考了红旗原则,条例规定网络服务商只有在“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版侵权的发生与存在,避风港原则抗辩才能成立。

3.专利权用尽原则

专利权用尽原则,又称专利权穷竭原则或者首次销售原则。该原则最早源于美国2017年5月30日作出的Lexmark International, Inc. v. Impression Products, In案判决,即“Lexmark案”。 学界通说认为,专利产品或依据专利方法直接获得的产品,一经合法售出后,专利权人及其合法授权人即丧失对该等产品进行使用和再次销售等行为的控制权。合法权利人对使用和再次销售等行为不构成侵权,即享有免责。从权利维护角度看,该原则树立的是一种有限权利,侧重于专利的再开发、再利用。我国2008年《专利法》第六十九条第(一)项规定沿袭了专利用尽原则,规定由专利权人或者获得授权的其他权利人对于已经售出的专利产品,进行的使用、许诺销售、销售、进口的,不再视为专利权侵犯。

(三)常规性、衍生性刑事免责规则的关系问题

常规性、衍生性刑事免责规则的出现,既有其合理性与合法性,又有其偶然性与必然性,也不乏法学理论、法律技术层面的支撑。现将两种免责规则进行对比研究,既是刑法纵深发展的客观要求,也是维护网络安全、平衡各类主体利益的现实需要。具体情况详见表2。

2:常规性、衍生性刑事免责规则的对比分析

比项

类别

社会认可

适用范围

理论构建

立法关注

司法运用

优势

常规性性刑事免责规则

普遍认可

我国《刑法》规定所有犯罪。

学理、司法论述极其丰富,理论基础牢固。

我国《刑法》、司法解释、其他刑法文件比较详尽。

各级司法机关、司法案例普遍运用。

已被理论与实践所证实,可以广泛性、普遍性运用。

衍生性刑事免责规则

尚有争论

主要适用于网络知识产权。

系移植性理论,其研究、论述不多。

仅有个别行政条例、司法条款涉及,很不完善。

仅有个别案例涉及,但从裁判文书来看多为谨慎态度及从严把握

专业性极强,能够直观形象地展现、反映网络案件的法理逻辑。

 

常规性刑事免责规则经立法制定,其法定性、学理性基础非常牢固,是被证明了可以普遍适用、多次适用、重复适用的法律规则,可以适用于所有法益范畴,经得起推敲和考验,是刑事免责不可动摇的主体主干。

衍生性刑事免责规则的法学原理,并没有背离常规性刑事免责规则所蕴含的法学原理,而是继受了常规性刑事免责规则基本法学原理,并附加融合了特殊领、特殊专业的免责特点要求,呈现出自己的特色。概括地说,衍生性刑事免责规则是常规性刑事免责规则的衍生与发展,是刑事免责不可或缺的组成部分与侧枝。

总之,常规性、衍生性刑事免责规则两者非对立、而统一,都是刑事免责体系的有机体,都有自己独特优势和重要作用。两者相互融合、相互促进。

三、衍生性刑事免责规则特征概括

通过对避风港原则、红旗原则、专利用尽原则的梳理,初步归纳出衍生性刑事免责规则的以下特征: 

1.创造性与移植性相结合。衍生性刑事免责规则,本质上是一种创新型法律产品和法律工具,是人类在不同社会形态、不同时代背景下法律不断发展与自我完善的具体体现,凝聚了创新元素和创新智慧,代表了特定领域法律演进方向及未来发展趋势。因此,创造性创新性成了衍生性刑事免责规则的基本特征。我国法治建设进程正在加快推进,但因我国现代法治建设起步较晚、法治体系不完善、法治经验不充分等原因,衍生性刑事免责规则多系舶来品。避风港原则、红旗原则、专利用尽原则皆出自美国。不过,我国向来不排斥世界优秀法治文明,如2000年实施的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5、7条,2006年实施的《信息网络传播权保护条例》第14、15、22、23条,以及2009年实施的《中华人民共和国侵权责任法》第36条,对避风港原则都有相应的吸收及转化利用;又如,我国2008年《专利法》第六十九条第(一)项规定“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的,不视为侵犯专利权。”,该条是对专利用尽制度的本土化移植及消化。

2.专业性与网络性相结合。避风港原则、红旗原则、专利用尽原则主要适用于知识产权领域,前二者集中体现为著作权、专利权的网络传播、网络侵犯,后者适用范围虽不局限于网络,但网络侵权已成为常态。基于网络侵权呈现的智能化、高效性、远端性等特点,侵权行为更加隐蔽,后果严重,客观上要求衍生性刑事免责规则必须体现专业性、网络性特征,以与之相匹配相适应。

3.趋利性与复杂性相结合。在互联网高度发达的时代,网络侵权往往会涉及到网络产品生产者,网上信息提供者,网络信息获取者,网络服务提供者,知识产权所有人、使用人等多个参与主体,而每一个主体都不是简单的一人,可能是多人,甚至是一个无法统计的群体。最终,各种主体形成一个庞大的网络群体,所有的主体都有自己的利益需求与利益诉求,利害关系复杂敏感。一旦网络侵权行为发生,在适用衍生性刑事免责规则时不得不面对各种网络主体的利益博弈,不得不进行利害关系的权衡与再平衡。

4.交叉性与复合性相结合。从实践来看,网络侵权案件带有刑民交叉的普遍性倾向。到底是按民事案件来处理,还是按刑事案件来对待,当事人及司法机关均具有很大的选择余地。因此,这也决定了衍生性刑事免责规则既可能适用于刑事案件,也可能适用于民事案件。规则交叉运用及案件复合处理也成了顺理成章的事。

5.对抗性与螺旋性相结合。衍生性刑事免责规则作为一种法律衍生品,也有着自身的进化规律——双生现象,如避风港原则与红旗原则,前者强调刑事免责,后者突出免责限制,究其原因不外乎网络主体利益博弈与平衡,双生现象集中体现为强烈的对抗。然而,对抗性并不意味着衍生性刑事免责规则停滞不前。相反,通过对抗可以促使衍生性刑事免责规则朝着查漏补缺、自我完善的良性方向发展。不过这种发展伴有明显的曲折性和螺旋性。

四、加强衍生性刑事免责规制的重要作用及意义

1.有助于完善我国刑事免责体系。如前所述,我国刑法已有较大进步,也取得了丰硕成绩,但刑事免责体系尚未真正建立。通过衍生性刑事免责规则的移植、研究、立法规范、司法运用,既可以丰富刑事免责种类,填补网络侵权刑事免责的空白,还可以为构建现代化刑事免责体系奠定坚实基础,进而可上升到完善社会主义法治体系宏观框架的层面,意义十分重大。

2.有助于实现类案专业化审理。衍生性刑事免责规则本身也是一种刑事审判的新方法、新手段、新工具,客观地说是一种刑事审判方法论。其运用,可以有效克服常规性刑事免责规则的宏阔宽泛、针对性不强、专业性不足的缺陷,能更好地发挥专业免责规则对应专业案件、特殊情形特殊处理的规则优势,更加凸出专业化思维、专业化方式在审理网络侵权案件中的关键作用。

3.有助于加速国际接轨进程。通过衍生性刑事免责规则的确立,进而完善我国刑法免责体系,能加速实现我国与世界互联互通,在共同的网络刑事免责机制下,能更好地培植法律语境、打击网络犯罪、维护网络安全,加速实现与国际接轨,助推我国法律融入世界、对话世界、引领世界的法治国际进程。

五、衍生性刑事免责规则的司法实践

(一)司法案例检视

笔者从互联网搜索所得数据显示,与避风港原则、红旗原则相关的案件(含刑事、民事两大类)主要有淘宝网商标侵权案、“VeryCD案”、“百度文库侵权案”等(见表3),此类案件数量整体偏少。除避风港原则、红旗原则以外的涉其他衍生性刑事免责规则的案例更加稀少。为增进对衍生性刑事免责规则的全面了解和认识,笔者将“叶某春等被控侵犯著作权罪一案”以表4的方式进行简略展示。

 

3:衍生性免责规则案例统计(注:包含民事、刑事两大类)

  项目

 

名称

案件类型

涉及的衍生性免责规则

是否支持

理由

韩寒诉百度文库侵犯著作权案

 

民事

1.避风港原则

不支持

百度构成共同侵权

2.红旗原则

支持

 

北京中青文文化传媒有限公司诉百度文库侵犯著作权案

 

 

 

民事

1.避风港原则

不支持

百度构成共同侵权

2. 红旗原则

支持

淘宝网商标侵权案

民事

1.避风港原则

不支持

淘宝网构成共同侵权

2. 红旗原则

支持

叶某春等被控侵犯著作权罪

刑事

避风港原则

 

不支持

直接侵权,与避风港原则无关

 

 

 

4:衍生性免责规则在刑事案件中运用的具体展示


 

叶某春等被控侵犯著作权罪案[④]

 

基本事实

控方理由

辩方理由

裁判理由

裁判结果

被告人叶某春、江某波20148月以来,共同出资成立了漫游公司漫游公司旗下有两个网站,分别是爱漫画网站(被告人江某波在漫游公司成立之前建立,网址为:httpwwwimanhuacom)和动漫456网站。被告人叶某春主要负责公司日常经营、财务管理等工作,被告人江某波负责爱漫画网站技术方面工作,被告人胡某瑞担任漫游公司法定代表人。 漫游公司成立后,三被告人通过各种途径大量搜集他人漫画作品,在未经著作权人许可的情况下,由被告人胡某瑞负责将这些漫画作品进行整理、编辑等二次加工,并上传至爱漫画公司网站,免费供访客观看,以此提高该网站访问量,同时在该网站上提供刊登收费广告服务,前后获取非法利益25万多元。

四川省成都市温江区人民检察院认为:被告人叶春、江某波的行为已构成犯罪,应以犯侵犯著作权罪定罪量刑。

被告人叶某春、江某波及其辩护人认为,二被

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